法律天空王晔律师

民法典修改解读之——保证合同

    保证合同章为《民法典》中的新增章节，保证担保方式在《民法典》生效前由《担保法》调整，在《民法典》生效后，其他的担保方式被纳入物权编，而保证担保方式被纳入合同编。

1、保证合同为保护债权订立。

《民法典》第六百八十一条：保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。该条明确了保证合同订立的目的是为了保护债权人，同时该条规定保证人承担责任的条件为债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时，相对于《担保法》其在债务上加了“到期”二字，似乎缩小了债务的范围，但是其补充增加了“当事人约定的情形”，此规定将保证人承担保证的条件做了无限的扩大，其承担的保证的条件可以由当事人之间任意约定，只要该约定不违反法律的规定，保证人即需要承担保证责任。假如双方约定只要债务人无偿转移财产，保证人即需承担责任，则债务人一旦出现无偿转移财产的行为，无论转移财产有多少，保证人都需要承担责任。

2、对相关语句的修改使得法律规定更严谨。

（1）《民法典》第六百八十二条对于保证合同无效的例外情况作了修改，从合同效力自治改为效力法定，使得法律表述更加准确，合同的效力属于法律认定范畴，而不应当由当事人约定。

（2）《民法典》第六百八十三条，将事业单位、社会团体改为非营利法人、非法人组织，将国家机关改为机关法人。此修改与民法典总则部分对法人、组织的分类是相统一的，使得法律用语更加严谨。

（3）《民法典》第六百九十一条删除了《担保法》关于担保范围约定不明或没有约定保证人对全部债务承担责任的规定。从语句上看，合同在没有约定时，应当按法律规定履行，约定保证范围优先于法定保证范围。法定保证范围为保证合同当事人约定保证范围提供指导和范本，约定保证范围则是对法律保证范围的明晰化和具体化。

（4）《民法典》第六百九十二条，是对《担保法》二十五条第一款、二十六条第一款、《担保法司法解释》三十一条、三十二条、三十三条的归纳整理，上述五条规定均是关于保证期间的规定，是不同时间根据现实情况而进行的增补，存在重复规定、表述不一致及效力级别不同的情况，此次将其统一上升至法律级别，使得用语更加简练易懂。根据《民法典》第六百九十二条的规定，法定保证期间为六个月，起算时间为主债务履行期限届满之日且为除斥期限，债权人与保证人可以约定保证期限，约定的保证期限需要大于主债务的履行期限等。

3、对于保证合同内容所包括的内容要求进行了修改。

《担保法》对保证合同内容做了限制性规定，要求必须包含必要内容：包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款，而《民法典》只是做了指引性规定，提出保证合同一般包含上述内容，并未做出硬性要求。

4、扩大了保证的形式。

《民法典》第六百八十五条第二款规定：第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。《担保法》限定保证以信函、传真等形式做出的保证属于保证合同，而《民法典》则将此扩大为书面形式，根据《民法典》合同编的规定，电子合同也属于书面形式，实际上扩大了该类保证的范围。

5、保证方式约定不明或未约定的由推定连带保证改为推定一般保证。

《民法典》第六百八十六条第二款规定：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。将《担保法》规定的连带保证责任改为了一般保证责任。一般保证责任与连带保证责任相比，一般保证享有先诉抗辩权，债权人未就主债务人的财产强制执行且不能清偿前，保证人可以不予清偿，而连带保证则是债权人在债务人未按时清偿时即可以向保证人要求清偿，因此在连带保证中保证人承担清偿责任的机率更高一些。在现实生活中提供保证的人有时是没有利益的，在债权人与保证人没有明确约定的情况，对保证人苛以更多责任，超出保证人签订合同时的预期，因此《民法典》生效后，债权人如需保证人承担连带赔偿责任，应当在保证合同中做出明确约定，否则保证人在债务人不履行义务且未穷尽救济手段前，可以拒绝向债权人承担保证责任。

6、一般保证责任前提的例外情况。

《民法典》与《担保法》虽然都规定了一般保证责任中保证人享有先诉抗辩权，但也都相应地规定了该权利的例外情况，对比两者关于例外的规定，《民法典》更具有可操作性：

《民法典》第六百八十七条第二款第（一）项将《担保法》规定的“住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”，变更为“债务人下落不明，且无财产可供执行”。依据《担保法》的规定，不经过诉讼程序直接要求保证人承担责任的第一要件为债务人住所变更，但在事实情况中，债务人住所没有变更但是却下落不明的比比皆是，且让债权人举证债务人的住所变更与履行债务发生重大困难的因果关系对债权人来说很难实现；而《民法典》则只要求下落不明，且无财产可供执行即可，明显对债权人更加有利。

《民法典》第六百八十七条第二款第（二）项规定，债权人在人民法院已经受理债务人破产案件时即可向一般保证人追偿，而无需等到中止执行程序。破产案件的受理与中止执行程序并非为同时进行，因破产而中止的执行程序，中止时间一定在破产案件受理之后，并且因为破产案件与执行案件有时并非为同一受理机关，相互之间会存在信息不畅，而在债务人已经进入破产程序的情况下，还要求债权人在中止执行程序后再向一般保证的保证人追偿不利于对债权的保护。

《民法典》第六百八十七条第二款第（三）项为新增规定：“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”时，保证人不得以先诉抗辩权拒绝承担保证责任。但是在实务中债权人证明债务人的财产状况比较难，所以建议债权人在债务履行过程中密切关注债务人的财务状况，尽量收集一些具有法律效力的证据。

7、先诉抗辩权放弃需要书面表示。

《民法典》第六百八十七条第二款第（四）项规定，一般保证的保证人放弃先诉抗辩权需要作出书面表示，根据《民法典》合同编的相关规定，该放弃如果是以可呈现的电子形式做出，例如微信、邮件等，也应当认定为书面表示。

8、最高额保证合同参照最高额抵押权的有关规定。

《民法典》第六百九十条规定：“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”  

依据本条规定，保证人与债权人可以订立最高额保证合同，并且该类保证的主合同不再限于借款合同及商品交易合同。同时《民法典》物权编关于最高额抵押权的有关规定，可以作为最高额保证合同的参照条款使用。

9、对一般保证的诉讼时效的起算点进行了修改。

依据《民法典》第六百九十四条之规定，保证债务的诉讼时效为从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，而原《担保法司法解释》要求从判决或仲裁裁决生效之日起起算，上文我们已经说明在一般保证中，保证人有权行使先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，依据担保法的规定，债权人在保证人还享有先诉抗辩权的情况下保证期间已经开始起算，不利于保证人的权利保护，而《民法典》的修改，解决了这一问题。

10、对保证债权债务的转移进行规范。

《民法典》六百九十六条及六百九十七条分别规定了债权、债务转移对保证人的效力问题。对于保证人是否可以限制债权债务转让，基本原则是由保证人与债权人双方约定，在双方未约定禁止债权转让的情况下，债权人转让债权不需要经过保证人的同意仅需通知到保证人即可。债务人则不得转让债务，否则保证人不承担保证责任。第三人加入债务的，不会增加保证人的义务，因此保证人的保证责任不受影响。

11、两个以上保证人相互之间不再承担连带责任。

《担保法》规定同一债务的两个以上的保证人在没有约定份额的情况下应当承担连带责任，《民法典》删除了两个保证人承担连带责任的规定，而具体由哪一个保证人承担多少范围的保证责任，则由债权人根据设立保证时约定的保证范围而定，且一个保证人承担保证责任后将无权要求另一保证人分担。如果没有例外约定，保证人在承担保证责任后可以在承担保护的范围内向债务人追偿，同时规定保证人向债务人追偿时不得损害债权人的利益（详见六百九十九条、七百条）。

12、保证人的抗辩权。

《民法典》保留了《担保法》中规定的保证人可以主张债务人对债权人的抗辩，又新增加了保证人可以以债务人享有的抵销权或撤销权在相应范围内拒绝承担保证责任。保证人原则上是对债务履行的担保，降低债权人债权不能得到实现的风险，而保证人以债务人的抵销权或撤销权来做拒绝承担保证责任的抗辩，可以适当保护保证人的利益，也可以减少债权人与债务人串通损害保证人利益的情况。